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site oficial de Maria Berenice DiasMaria Berenice Dias
Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
As alterações ocorridas no modelo tradicional da sociedade não comprometeram os vínculos familiares nem acabaram com a família, que permanece sendo reivindicada como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar.[1] Como bem diz Giselda Hironaka,[2] mudam os costumes, os homens e a história, só não muda a atávica necessidade de cada um de saber que, em algum lugar, se encontra o seu porto e seu refúgio, vale dizer o seio de sua família.
No contexto de um mundo globalizado, as pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, por se sentirem mais livres, partiram em busca da realização dos sonhos de felicidade, não se vendo premidas a permanecer dentro de estruturas preestabelecidas e asfixiantes. A preservação da liberdade de escolha e o direito de assumir os próprios desejos geraram a possibilidade de transitar de uma estrutura de vida para outra que pareça mais atrativa e gratificante. Essas mudanças cunharam um perfil diferenciado aos arranjos familiares, tornando imperiosa a busca de novos referenciais para albergar, no conceito de família, os vínculos distanciados da estrutura convencional imposta por uma sociedade conservadora, que reconhecia somente a união de um homem e uma mulher sacralizada pelos laços do matrimônio.
As realidades vivenciais, afastadas do selo da oficialidade, ainda que sem nome e sem lei, foram em busca de direitos, obrigações e reconhecimento. O sistema jurídico não resistiu às mudanças. A jurisprudência, por medo de comprometer a instituição do casamento, só conseguiu ver como uma sociedade de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto, sem dar ouvido a João Baptista Villela: a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.[3] Exclusivamente para impedir o enriquecimento ilícito, as relações extramatrimoniais eram tratadas como sociedades comerciais, determinando-se a repartição dos lucros, isto é, a divisão dos bens adquiridos no período de convívio. Em vez de invocarem o Direito de Família, socorriam-se os juízes do Direito das Obrigações, chamando de sócios quem se uniu por amor em busca de uma comunhão de vidas.
A Constituição Federal de 1988 foi sensível à nova realidade. A proteção assegurada histórica e unicamente ao casamento passou a ser concedida à família. Além do casamento, foram reconhecidas outras entidades familiares, ainda que elencadas somente a união estável entre um homem e uma mulher e a comunidade dos pais com seus descendentes. Sendo uma norma de inclusão, como registra Paulo Luiz Lôbo, a enumeração é meramente exemplificativa, o que não permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.[4] Assim, ainda que abrangente, não é exauriente o rol constitucional que não alberga todos os universos familiares merecedores de proteção. A convivência dos filhos que não contam com a presença dos pais, os avós ou tios que criam os netos e os sobrinhos não podem ficar fora do conceito de família. Também descabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo que mantêm uma relação pontificada pelo afeto, merecendo a denominação de uniões homoafetivas.[5]
A família desvinculou-se do modelo originário. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética romperam o paradigma: casamento, sexo e procriação. Caiu o mito da virgindade. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade.
O conceito de família precisou ser reinventado. As relações extramatrimoniais dispõem de assento constitucional, e as uniões homoafetivas vêm sendo reconhecidas pela jurisprudência[6] como entidades familiares.
A visão pluralista das relações interpessoais levou à necessidade de buscar a identificação de um diferencial para definir família. Não se pode deixar de ver no afeto o elo que enlaça sentimentos e compromete vidas, transformando um vínculo afetivo em uma entidade familiar. O afeto é que conjuga.[7] O envolvimento emocional, o sentimento do amor que aproxima almas, enlaça vidas e embaralha patrimônios, gerando responsabilidades e compromissos mútuos, revelam o nascimento de uma família, a merecer abrigo no Direito de Família.
Não só a família, mas também a filiação foi alvo de profunda transformação, o que levou a repensar as relações paterno-filiais e os valores que as moldam.[8] Das presunções legais se chegou à plena liberdade de reconhecimento de filhos e à imprescritibilidade da investigação dos pais. Tais foram as mudanças, que a Constituição acabou com a perversa classificação dos filhos, diferenciação hipócrita e injustificável, enfatiza Zeno Veloso, como se as crianças inocentes fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercadorias, umas de primeira, outras de segunda, havendo, ainda, as mais infelizes, de terceira classe ou categoria.[9]
Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares é este o sentimento que serve de parâmetro para a definição dos vínculos parentais, levando ao surgimento da família eudemonista, espaço que aponta o direito à felicidade como núcleo formador do sujeito.[10]
A facilidade de descobrir a verdade genética, com significativo grau de certeza, desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real, atropelando a verdade jurídica, definida muitas vezes por meras presunções legais. À Justiça coube a tarefa de definir o vínculo paterno-filial quando a estrutura familiar não reflete o vínculo de consangüinidade. No confronto entre a verdade biológica e a realidade vivencial, a jurisprudência passou a atentar ao melhor interesse de quem era disputado por mais de uma pessoa. Prestigiando o comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de crianças e adolescentes, regra exaustiva e atentamente regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, passaram os juízes a investigar quem a criança considera pai e quem a ama como filho. O prestígio à afetividade fez surgir uma nova figura jurídica, a filiação socioafetiva, que acabou se sobrepondo à realidade biológica.
A moderna doutrina não mais define o vínculo de parentesco em função da identidade genética. A valiosa interação do Direito com as ciências psico-sociais ultrapassou os limites do direito normatizado e permitiu a investigação do justo buscando mais a realidade psíquica do que a verdade eleita pela lei. Para dirimir as controvérsias que surgem – em número cada vez mais significativo – em decorrência da manipulação genética, prevalece a mesma orientação. Popularizaram-se os métodos reprodutivos de fecundação assistida, cessão do útero, comercialização de óvulos ou espermatozóides, locação de útero, e todos viram a possibilidade de realizar o sonho de ter filhos.
Nesse caleidoscópio de possibilidades, os vínculos de filiação não podem ser buscados nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. A definição da paternidade está condicionada à identificação da posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege.[11]
Para evitar confronto ético, acabou sendo imposto o anonimato às concepções heterólogas, o que veda identificar a filiação genética. Mas essa verdade não interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e não são os laços bioquímicos que indicam a figura do pai, mas, sim, o cordão umbilical do amor. A paternidade é reconhecida pelo vínculo de afetividade, fazendo nascer a filiação socioafetiva. Ainda segundo Fachin, a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura, está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. [12]
Se a família, como diz João Baptista Villela, deixou de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade,[13] imperioso questionar os vínculos parentais nas estruturas familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
Não se pode fechar os olhos e tentar acreditar que as famílias homoparentais, por não disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente não possuem filhos. Se está à frente de uma realidade cada vez mais presente: crianças e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lésbicas buscam a realização do sonho de estruturarem uma família com a presença de filhos. Não ver essa verdade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura discriminatória com nítido caráter punitivo, que só gera injustiças.
As situações são várias, cabendo lembrar as que surgem com mais freqüência. Após a separação com prole, o pai ou a mãe que tem a guarda dos filhos resolve assumir sua orientação sexual e passa a viver com alguém do mesmo sexo. O companheiro do genitor não é nem pai nem mãe dos menores, mas não se pode negar que a convivência gera um vínculo de afinidade e afetividade. Não raro o parceiro participa da criação, desenvolvimento e educação das crianças, passando a exercer a função parental.
Outra opção cada vez mais comum é um do par se submeter à reprodução assistida. Este será o pai ou a mãe. O parceiro ou parceira, que não participou do processo reprodutivo, fica excluído da relação de parentesco, ainda que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos. Os gays utilizam esperma de um ou de ambos, e, realizada a fecundação in vitro, a gestação é levada a termo por meio do que se passou a chamar de barriga de aluguel. As lésbicas muitas vezes optam pela utilização do óvulo de uma, que, fecundado em laboratório, é introduzido no útero da outra, que leva a gestação a termo. Nessas hipóteses, o pai ou a mãe biológica é somente um deles, ainda que o filho tenha sido concebido por amor, processo do qual participaram os dois.
A adoção vem sendo incentivada por campanhas, como modalidade de amenizar o grave problema social das crianças abandonadas ou institucionalizadas. A esse apelo só pode responder um dos parceiros. No entanto, mesmo sendo adotada por um, a criança vai ter dois pais ou duas mães.
Em todas essas hipóteses, permitir que exclusivamente o pai (biológico ou adotante) tenha um vínculo jurídico com o filho é olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justiça vem construindo: a tutela jurídica dos vínculos afetivos, pois não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe, como lembra Sérgio Resende de Barros.[14]
A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famílias homoafetivas torna impositivo o estabelecimento do vínculo jurídico paterno-filial com ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mães. Vetar a possibilidade de juridicizar a realidade só traz prejuízo ao filho, que não terá qualquer direito com relação a quem exerce o poder familiar, isto é, desempenha a função de pai ou de mãe. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva, negar sua presença é deixar a realidade ser encoberta pelo véu do preconceito.
Existindo um núcleo familiar, estando presente o elo de afetividade a envolver pais e filhos, a identificação da união estável do casal torna imperioso o reconhecimento da dupla paternidade. Para assegurar a proteção do filho, os dois pais precisam assumir os encargos do poder familiar. Como lembra Zeno Veloso, o princípio capital norteador do movimento de renovação do Direito de Família é fazer prevalecer, em todos os casos, o bem da criança; valorizar e perseguir o que melhor atender aos interesses do menor (favor filii).[15]
A enorme resistência em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idéia de que são relações promíscuas, não oferecendo um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança. Também é alegado que a falta de referências comportamentais pode acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do filho. Mas estudos realizados a longo tempo mostram que essas crenças são falsas. O acompanhamento de famílias homoafetivas com prole não registra a presença de dano sequer potencial no desenvolvimento, inserção social e sadio estabelecimento de vínculos afetivos. Ora, se esses dados dispõem de confiabilidade, a insistência em rejeitar a regulamentação de tais situações só tem como justificativa uma indisfarçável postura homofóbica.
Está na hora de acabar com a hipocrisia.
Negar a realidade, não reconhecer direitos só tem uma triste seqüela: os filhos são deixados a mercê da sorte, sem qualquer proteção jurídica. Livrar os pais da responsabilidade pela guarda, educação e sustento da criança é deixá-la em total desamparo. Há que reconhecer como atual e adequada a observação de Clovis Bevilaqua[16] ao visualizar um misto de cinismo e de iniqüidade, chamando de absurda e injusta a regra do Código Civil de 1916 que negava reconhecimento aos filhos adulterinos e incestuosos.
Outra não é a adjetivação que merecem os dispositivos do Projeto de Lei da Parceria Civil Registrada, de nº 1.151/95, e do Pacto de Solidariedade, de nº 5.252/2002, que vedam quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros ou pactuantes. Cabe repetir as palavras indignadas de Cimbali: Estranha, em verdade, a lógica desta sociedade e a justiça destes legisladores, que, com imprudente cynismo, subvertem, por completo, os mais sagrados principios da responsabilidade humana.[17]
Agora, pelo jeito, se está chamando de espúrio o filho pelo simples fato de, em vez de um pai e uma mãe, ter dois pais ou duas mães. Quem sabe a intenção é arrancá-lo de sua família, que, como toda família, é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições.[18]
Para o estabelecimento do vínculo de parentalidade, basta que se identifique quem desfruta da condição de pai, quem o filho considera seu pai, sem perquirir a realidade biológica, presumida, legal ou genética. Também a situação familiar dos pais em nada influencia na definição da paternidade, pois família, como afirma Lacan, não é um grupo natural, mas um grupo cultural, e não se constitui apenas por um homem, mulher e filhos, conforme bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira: a família é uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Assim, nada significa ter um ou mais pais, serem eles do mesmo ou de sexos diferentes.
Mais uma vez o critério deve ser a afetividade, elemento estruturante da filiação socioafetiva, pois, como diz Giselle Groeninga, a criança necessita de pais que transmitam a verdade dos afetos.[19] Não reconhecer a paternidade homoparental é retroagir um século, ressuscitando a perversa classificação do Código Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituição Federal.
Além de retrógrada, a negativa de reconhecimento escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa a proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. As relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe,[20] e a negativa de reconhecimento da paternidade afronta um leque de princípios, direitos e garantias fundamentais, como o respeito à dignidade, à igualdade, à identidade. Não se pode esquecer que crianças e adolescentes têm, com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à convivência familiar, e negar o vínculo de filiação é vetar o direito à família: lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade.[21]
(Artigo publicado na obra coletiva Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia, Imago Editora, Rio de Janeiro, 2003, p. 269/275 e no CD-ROM CD Jurídico, Editora IRD, Poços de Caldas - MG, janeiro de 2004).
[1] ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198.
[2] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 21.
[3] VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB. Foz do Iguaçu, set. 1994, p. 645.
[4] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2002, p. 95.
[5] Expressão cunhada pela autora na obra intitulada União Homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
[6] No julgamento da Apelação Cível nº 70001388982, a Sétima Câmara Cível do TJRS, Relator o Des. José Carlos Teixeira Georgis, pela primeira vez concedeu direitos hereditários ao parceiro sobrevivente, orientação que vem sendo adotada por outros tribunais.
[7] BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
[8] ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 179.
[9] VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 90.
[10] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Anais do I Congresso de Direito de Família, Belo Horizonte, 1988, p. 486.
[11] NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p. 85.
[12] FACHIN, LuizEdson. Família hoje. A nova família: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Org.), Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 85.
[13] Villela. João Baptista. Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, nº 21, 1979, p.404.
[14] BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
[15] VELOSO, ZENO. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 180.
[16] BEVILAQUA, Clovis. Código Civil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1941, v. II, p. 329.
[17] in BEVILAQUA, op. loc. cit.
[18] OUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198.
[19] GROENINGA, Giselle. O secreto dos afetos – a mentira. Boletim do IBDFAM, nº 19, mar/abr 1993, p. 7.
[20] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed. 2001, p. 93.
[21] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 21.
